O Prefeito do Município XYZ desapropriou um sítio particular para instalação de um novo centro de atendimento médico de emergência. Entretanto, antes do início das obras, o Estado ABC anunciou que o Município XYZ receberá um novo Hospital Estadual de Atendimento Médico Emergencial.
Responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
Sim. Após a realização da desapropriação, o poder público deve dar ao bem desapropriado finalidade pública. No caso em comento, mesmo o ente público (município) desapropriando com um finalidade inicial, que era a construção de um centro de atendimento médico de emergência, e após mudando o projeto para construção de um Hospital Estadual, não há que se falar em ato ilícito.
Como se sabe, a tredestinação, que é o emprego do bem desapropriado para fins diversos do projeto inicial, pode ser lícita ou ilícita. A tredestinação lícita pressupõe que o poder público, mesmo mudando a finalidade inicial destinada para o bem, ainda continue dando finalidade ou afetação pública para o bem, ao passo que a tredestinação ilícita acontece quando a administração emprega o bem desapropriado para fins particulares. Este tipo gera o direito à retrocessão, que nada mais que o direito do antigo proprietário de reivindicar a nulidade da desapropriação com fim de reaver seu bem.
Exposto isso, a tredestinação ocorreu em sua forma lícita, sendo admitida.
Não pode. Como já referido na resposta anterior, a tredestinação ocorrida foi a lícita, mantendo-se, assim, a afetação pública no bem desapropriado, não havendo que se falar em direito de retrocessão, visto que a finalidade pública está sendo buscada.
Caso concreto Semana 06
O Estado “Y”, mediante decreto, declarou como de utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, em favor da concessionária de serviço público “W”, imóveis rurais necessários à construção de dutos subterrâneos para passagem de fios de transmissão de energia. A concessionária “W”, de forma extrajudicial, conseguiu fazer acordo com diversos proprietários das áreas declaradas de utilidade pública, dentre eles, Caio, pagando o valor da indenização pela instituição da servidão por meio de contrato privado. Entretanto, após o pagamento da indenização a Caio, este não permitiu a entrada da concessionária “W” no imóvel para construção do duto subterrâneo, descumprindo o contrato firmado, o que levou a concessionária “W” a ingressar judicialmente com ação de instituição de servidão administrativa em face de Caio.
Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma justificada, aos itens a seguir.
A) É possível a instituição de servidão administrativa pela via judicial?
Sim. A servidão administrativa é caracterizada como “ônus real de uso, imposto pela Administração pública à propriedade particular, a fim de assegurar a realização e manutenção de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário”.
Assim, pode ser feita mediante acordo administrativo ou por sentença judicial. Em havendo consenso, será dado por meio administrativo. Necessário destacar que este acordo deve necessariamente ter sua devida publicidade e terá eficácia erga omnes, celebrado mediante escrita pública.
Em não havendo o acordo, o poder público proporá a ação judicial com objeto de declaração e instituição da servidão por sentença e se for o caso, indenizar, o que não é a rega.
B) Um concessionário de serviço público pode declarar um bem como de utilidade pública e executar os atos materiais necessários à instituição da servidão?
Não pode. Embora a empresa concessionária realize serviço público, esta o faz por delegação de poderes.
Desse modo, impende colocar que somente a administração pública, com vista em seu poder de império e amparada pelos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público poderá declarar a utilidade pública de um bem, e esta declaração deve ser devidamente fundamentada, pois deve atender à finalidade pública.
Esta é conhecida como a fase declaratória, havendo também a fase executória, sendo esta a fase em que já aconteceu a declaração de utilidade pública do bem e ocorrerá a efetiva execução da servidão, que poderá ser feita de modo extrajudicial, quando na esfera administrativa há consenso quanto a como se procederá a servidão e ao quantum indenizatório, se houve.
Não havendo acordo, será proposta a execução pela via judicial.
Em ambos os casos, a empresa concessionário pode promover a execução, desde que haja previsão expressa no contrato de concessão. Vejamos o art. 3º do decreto-lei 3.365/41:
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
Caso concreto Semana 07
As empresas “Frangão”, “Quero Frango” e “Frangonne”, que, juntas, detêm dois terços da produção nacional de aves para consumo, realizam um acordo para reduzir em 25% a comercialização de aves de festa (aves maiores, consumidas especialmente no Natal), de modo a elevar o seu preço pela diminuição da oferta (incrementando o lucro), bem como reduzir os estoques de frango comum, cujo consumo havia caído sensivelmente naquele ano. Às vésperas do Natal de 2009, as empresas são autuadas pelo órgão competente, pela prática de infração da ordem econômica. Em suas defesas, as três alegam que a Constituição consagra a liberdade econômica, de modo que elas poderiam produzir na quantidade que desejassem e se desejassem, não sendo obrigadas a manter um padrão mínimo de produção. Seis meses depois, os autos são remetidos ao julgador administrativo, que, diante do excessivo número de processos pendentes, somente consegue proferir a sua decisão em outubro de 2013. Em alegações finais, as empresas apontam a prescrição ocorrida.
Sobre a situação dada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) A conduta das três empresas é lícita?
Não. O art. 36, § 3º, inciso I da lei 12.529/11 assim leciona:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
Conforme narrado no caso em tela, as empresas realizam um acordo, sendo este flagrantemente ilegal, visto que não é compatível com a livre concorrência a realização de acordos visando lucros e mais ainda em detrimento dos consumidores.
Há, de fato, a livre iniciativa, no entanto, devem ser respeitados os princípios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana e o da defesa do consumidor, que jamais devem ser mitigados sob o argumento da liberdade econômica.
Por fim, insta salientar que a conduta das empresas constituem infração econômica, caso em que haverá responsabilidade civil objetiva, conforme o dispositivo legal acima elencado.
B) É procedente o argumento da prescrição?
Sim, procede. O art. 46 da lei 12.529/11 traz as hipóteses de prescrição ante a administração pública federal, que será, em regra, de 5 anos.
O parágrafo terceiro traz, em complemento, a previsão de prescrição caso procedimento administrativo ficar paralisado, pendente de julgamento ou despacho por mais de 3 anos.
No caso em comento, as empresas foram autuadas em 25/12/2009 e somente 6 meses após os autos foram remetidos ao julgador, em 25/05/2010, contando a grosso modo.
Como a decisão somente foi proferida em 10/2013, houve prescrição, visto que, para que não ocorresse, deveria o despacho ser prolatado até 05/2013.
Caso concreto Semana 08
A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados.
Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação?
Sim, os mesmos têm direito subjetivo à nomeação.
Como se sabe, para que a administração pública realize certame público para provimento de vagas é necessário o preenchimento dos requisitos disponibilidade orçamentária e necessidade de mão de obra para desempenho do serviço público.
Dito isto, mostra-se totalmente incongruente e ilegal da parte da administração pública contratar temporariamente os candidatos aprovados, visto que o disposto no edital vincula a administração, sendo certo que o edital, presumindo-se sua efetividade legalidade e devida publicidade figuraria como verdadeiro instrumento vinculador da administração.
Ademais, há que se ressaltar que no caso em tela não houve motivo relevante que fundamenta a contratação temporária, de modo que esta é visivelmente ilegal.
Caso concreto Semana 09
O Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos na área da saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve colocar tais servidores em disponibilidade e, para tanto, edita decreto extinguindo os respectivos cargos. Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.
A) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente correta? Justifique.
Não. Como se sabe, a criação de cargos públicos é feita somente por meio de Lei, sendo certo que em respeito do princípio da paridade das formas, para extinguir-se um cargo público haverá a necessidade também desta ocorrer por meio de lei, com fundamento legal no art. 48, X da Constituição Federal.
Há no ordenamento jurídico pátrio, entretanto, previsão no art. 84, inciso VI, alínea b que traz a figura do decreto autônomo, de competência privativa do Presidente da República e que tem por objeto extinguir cargos ou funções públicas, desde que encontrem-se vagas.
B) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os servidores em disponibilidade?
Não, visto que a extinção dos cargos se deu de modo ilegal, haja vista o fundamentado na resposta anterior.
Ademais, a disponibilidade ocorreu com claro desvio de finalidade, visto que foi feita executada apenas com intuito de sanção.
C) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração?
Sim. Conforme art. 41, §3º da Constituição Federal, a remuneração desses servidores de dará proporcionalmente ao tempo de serviço.
Caso Concreto Semana 10
O Governador do Estado “N”, verificando que muitos dos Secretários de seu Estado pediram exoneração por conta da baixa remuneração, expede decreto, criando gratificação por tempo de serviço para os Secretários, de modo que, a cada ano no cargo, o Secretário receberia mais 2%. Dois anos depois, o Ministério Público, por meio de ação própria, aponta a nulidade do Decreto e postula a redução da remuneração aos patamares anteriores. Diante deste caso, responda aos itens a seguir.
A) É juridicamente válida a criação da gratificação?
Não. O art. 39, § 4º da Constituição Federal prevê que os secretários estaduais somente serão remunerados por subsídio, em parcela única, não sendo possível acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória;.
Ademais, em caráter genérico, o art. 37, X também da Constituição Federal preconiza o comando de que remuneração de servidor público e o subsídio de que trata o artigo mencionado no parágrafo anterior somente serão alterados por lei específica.
B) À luz do princípio da irredutibilidade dos vencimentos, é juridicamente possível a redução do total pago aos Secretários de Estado, como requerido pelo Ministério Público?
Sim, é possível. Conforme a resposta anterior, tal remuneração foi concedida em desacordo com regra da constituição, de modo que não há que se falar em direito adquirido.