despacho/decisão
decisão monocrática referendada
direito previdenciário. pedido de restabelecimento de auxílio doença (dib em 17/12/2017 e dcb em 17/09/2019). o benefício foi cessado por insubsistência da incapacidade.
a sentença determinou o restabelecimento do benefício e o encaminhamento do autor para a análise da elegibilidade à reabilitação profissional. recurso do inss.
1) da incapacidade laborativa.
o caso é bastante difícil. o autor mantém vínculo empregatício desde 17/07/2017 na função de supervisor (evento 1, ctps6, página 4) na empregadora premier multiserviços. no nosso acórdão anterior, fizemos a pesquisa sobre as atividades da empregadora, cadastradas no cnpj: “manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente; comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças; aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador; locação de mão-de-obra temporária; serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais”.
pela narrativa do autor e por esses elementos, a pessoa jurídica presta serviços de terceirização de mão-de-obra de limpeza e conservação, e aluguel e manutenção de equipamentos aos tomadores.
o autor esteve em auxílio doença de 17/12/2017 a 17/09/2019 em razão de doenças infecciosas oportunistas causadas pelo hiv (meningite por criptococose + candidiase oral + escabiose; evento 187, out3, páginas 5/8). pelo que consta dos autos, o autor não sabia ser soropositivo e descobriu quando teve essas complicações, que causaram internação hospitalar por alguns meses.
a causa foi judicializada em 13/03/2020. foram realizadas duas perícias judiciais: em 31/07/2020 (laudo no evento 40) e em 08/03/2023 (laudo no evento 208, com complemento no evento 227).
as conclusões periciais judiciais são convergentes entre si e convergentes em relação à documentação médica apresentada: há capacidade para atividades burocráticas/administrativas e há incapacidade para atividades que exijam demanda física.
essa conclusão já estava presente na perícia judicial de 31/07/2020 e, na perícia de 08/03/2023, agregou-se o fato de o autor portar também leve sequela de avc sofrido em 15/03/2022, o que deu causa ao auxílio doença fruído de 18/04/2022 a 27/06/2022 em sede administrativa.
essas premissas não são controversas a essa altura. o recurso do inss admite-as. há limitações físicas que decorrem de sequelas das doenças infecciosas e também do avc (o autor é hipertenso).
a questão fundamental a ser resolvida é se há ou não incapacidade para a atividade habitual do autor, como supervisor em empresa de prestação de serviços de limpeza e aluguel e manutenção de equipamentos.
a alegação do autor é a de que sua função exige também higidez física. depois da fruição do auxílio doença, o autor voltou a prestar serviços à empregadora (evento 187, out2, página 11), mas com remunerações bem abaixo do que recebia antes (ainda que não se considerem os meses mais agudos de pandemia em 2020).
o juízo de origem tentou sondar a razão disso (evento 51), mas a resposta da empregadora foi evasiva (evento 84, pet1, página 1), pois disse apenas que o segurado retornou às “suas atividades” em 07/10/2019.
na instrução, tentou-se apurar junto à empregadora o teor da demanda física da atividade do autor. a empregadora apresentou nos autos três declarações sucessivas:
(i) evento 179, resposta1, página 5 – declaração de 30/09/2019, que indica o cargo de supervisor e afirmou as seguintes atribuições: “supervisionar contratos; entregar material de limpeza (motorizado); checar material disponível nos contratos; participar de treinamento externo/interno; elaborar planilha à folha de pagamentos, para descontos/proventos; controle de substituição de colaborador em caso de faltas; reunião externa com clientes, para elaborar plano de trabalho; supervisionar trabalho extra (bruta)”.
dessa enumeração, apenas a atividade de entregar material de limpeza (motorizado) remete à demanda física, mas é colocada em segundo lugar no que parece ser a ordem de predominância;
(ii) evento 176, resposta2, página 1 – declaração de 17/05/2022, que indica o cargo de gerente de contrato, com as seguintes atribuições: “dirigir e fazer entrega de materiais, substituição de máquinas e equipamentos danificados em contratos, recolher documentos dos funcionários junto a diversos contratos dentro e fora do município do rj; organizar e executar serviços de poda de árvores e limpeza de fachadas”.
nessa enumeração, tem-se demanda física em relação a fazer entrega de materiais, substituição de máquinas e equipamentos danificados em contratos e executar serviços de poda;
(iii) evento 179, resposta1, página 1 – declaração de 21/10/2022 com conteúdo semelhante ao que consta no item (ii).
pois bem. em primeiro lugar, tenho que não é possível concluir que, ao longo do tempo e, em especial, depois da cessação do auxílio doença, tenha havido alteração das tarefas do autor para agravar o esforço físico, como sustentou o inss. todas as atividades descritas são compatíveis com a função do autor, seja qual for a sua denominação, supervisor ou gerente de contrato em empresa de serviços de conservação e de aluguel de equipamentos.
nesse ponto, o meu convencimento funda-se na experiência comum (de observação sobre a execução de contratos dessa natureza em prédios públicos) e judicante. nos contratos de serviços de manutenção predial, fica claro que o autor não é faxineiro ou servente, mas ele trabalha no serviço de apoio a essa atividade, com o transporte do material de limpeza necessário para essa prestação.
bem assim, quando se trata de serviço externo aos estabelecimentos dos tomadores, como a poda de árvores, o autor também não é podador, mas cabe a ele executar serviços complementares, como a dispensa do material que foi podado, por exemplo.
enfim, na estrutura hierárquica dessa atividade, o autor é o profissional que vem logo acima do faxineiro ou servente, de modo que não há qualquer mínima razão para que seja poupado de algum esforço ou trabalho braçal.
nos contratos de aluguel ou manutenção de equipamentos (ainda que leves, como eletrônicos, como impressoras, copiadoras e coisas do gênero; a empregadora lida também com equipamentos industriais e agrícolas), cabe ao autor realizar a entrega e o recolhimento desses equipamentos.
portanto, apesar da denominação do cargo, a atividade do autor, assim como a própria atividade da empregadora junto aos clientes, não envolve trabalho intelectual. o autor, de sua vez, faz todo o serviço de apoio material aos trabalhadores braçais. o serviço do autor não é livre de esforço físico, embora este esforço físico também não seja da essência da sua atividade.
assim, impõe-se confirmar a conclusão do juízo de origem, no sentido de que a atividade habitual está contraindicada pela perícia judicial, o que realmente impõe o restabelecimento do benefício e o encaminhamento para a reabilitação profissional.
2) dos honorários de advogado e da súmula 111 do stj (invocada pelo recurso).
a inteligência da súmula 111 do stj, aplicada ao juizado, conduz à conclusão de que a base de cálculo dos honorários compreende as mensalidades vencidas até o acórdão da turma recursal que os fixou. precedente desta 5ª turma: ed no ri 5037340-54.2019.4.02.5101, j. em 28/09/2020.
recurso do inss não provido. sentença, de procedência em parte, mantida.
por economia, transcrevo os principais trechos do acórdão do evento 129, por mim relatado, proferido em 12/12/2021 (grifos não originais).
“direito previdenciário. pedido de restabelecimento de auxílio doença (dib em 17/12/2017 e dcb em 17/09/2019). o benefício foi cessado por insubsistência da incapacidade. a sentença determinou o restabelecimento do benefício e determinou o encaminhamento do autor para a análise de elegibilidade à reabilitação profissional. recurso do inss.
a solução do caso depende fundamentalmente do conhecimento a respeito do efetivo modo de exercício da atividade habitual do autor.
na inicial, o autor declarou ser supervisor, que realiza ‘visita nas empresas e supervisão da execução de serviços’, com a seguinte especificação: ‘visitar empresas onde se prestam os serviços e averiguar a devida execução dos mesmos, mormente os de limpeza. empresas a serem visitadas situadas no rio e região metropolitana. contato com materiais químicos’.
a cópia da ctps juntada nos autos indica o cargo de ‘supervisor’. a empregadora é a premier multiserviços. em consulta ao cnpj da empregadora, constatamos que as atividades econômicas exercidas pela sociedade empresarial são as seguintes: ‘manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente; comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças; aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador; locação de mão-de-obra temporária; serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais’.
as perícias administrativas realizadas durante a manutenção do benefício que se pretende restabelecer, bem como na decorrente do novo requerimento administrativo, indicam o seguinte sobre a atividade habitual: ‘supervisor operacional empresa de serviços e manutenção de máquinas’, ‘supervisor operacional’ e ‘supervisor geral operacional de limpeza’.
na perícia judicial, o autor declarou a profissão de ‘supervisor operacional de limpeza’e indicou como atividade exercida a de ‘encarregado de limpeza’. trata-se de atividades diversas.
a conclusão pericial (exame em 31/07/2020) foi, em síntese, de incapacidade para atividades que demandem ‘esforço físico ou riscos à sua saúde’. em outro trecho, o expert afirma haver capacidade para ‘cargos administrativos onde não tenha esforço físico’. o diagnóstico é ‘sindrome da imunodeficiência adquirida (sida/hiv)’.
essas conclusões devem ser cotejadas com o específico modo de exercício da atividade habitual do autor que, no curso da instrução, não ficou precisamente definida.
as indicações genéricas e abstratas no laudo no sentido de que o autor sofre estigma social; que está suscetível a doenças oportunistas; que o estado de saúde seria precário (sem a descrição do exame clínico correspondente); que o autor ‘mostra boas intenções em tentar um trabalho, porém não encontra algum que o aceite’; e que ele ‘deseja um auxílio judicial para encontrar um novo emprego’, não são suficientes para o reconhecimento da incapacidade.
a sentença, a nosso ver, foi prematura e está fundada em acervo probatório que não dá suporte seguro à solução do caso. como tal, padece de nulidade.
a instrução deve ser reaberta para que se investigue o preciso modo pelo qual o autor exerce a sua atividade habitual de ‘supervisor’ na empresa de vínculo e que o caso seja novamente avaliado pela perícia médica.
recurso do inss provido em parte. sentença, de procedência em parte, anulada.
(…)
enfim, a instrução deve ser reaberta para que se investigue o preciso modo pelo qual o autor exerce a sua atividade habitual de ‘supervisor’ na empresa de vínculo. para tanto, o empregador (premiere comércio de máquinas e equipamentos de limpeza e serviços ltda. me) deverá ser novamente oficiado para que informe ao juízo o efetivo modo de exercício pelo autor de seu trabalho na empresa, com a correspondente profissiografia. o empregador deverá esclarecer especificamente se o trabalho do autor lhe exige esforços físicos e em que consistem esses esforços.
após, o i. perito que atuou no processo (ou outro, conforme seja o entendimento do i. magistrado do juízo de origem) deverá ser instado para que, a partir do efetivo modo de exercício das atividades laborais em cotejo com todas as patologias alegadas, reavalie o caso com a devida profundidade. como a pretensão veiculada na presente ação é de restabelecimento do auxílio doença desde 17/09/2019, deverá o i. perito indicar se havia incapacidade em tal data ou em algum momento posterior e até quando.
após, apresentado o complemento do laudo, deverá ser dada vista às partes para manifestação e indicação de eventuais provas adicionais a serem produzidas (o autor pode pretender comprovar eventual estigma social).”
de volta ao juízo de origem, a empregadora foi oficiada. as respostas vieram nos eventos 176 e 179.
em seguida, foi designada nova perícia (com profissional diverso do que elaborou o laudo do evento 40). a conclusão foi pela ausência de incapacidade para a atividade se supervisor (o laudo está no evento 208, com complemento no evento 227).
finda a instrução, com vista às partes sobre o laudo e seu complemento, sobreveio a sentença do evento 256, que julgou o pedido procedente em parte com os seguintes fundamentos (literalmente; grifos nossos).
“antes de adentrar o mérito do pedido, é oportuno mencionar que, no presente processo, houve sentença prolatada (93.1). esta foi anulada em sede recursal (129.1 e 129.2), conforme os seguintes termos do acórdão:
enfim, a instrução deve ser reaberta para que se investigue o preciso modo pelo qual o autor exerce a sua atividade habitual de ‘supervisor’ na empresa de vínculo. para tanto, o empregador (premiere comércio de máquinas e equipamentos de limpeza e serviços ltda. me) deverá ser novamente oficiado para que informe ao juízo o efetivo modo de exercício pelo autor de seu trabalho na empresa, com a correspondente profissiografia. o empregador deverá esclarecer especificamente se o trabalho do autor lhe exige esforços físicos e em que consistem esses esforços.
desta forma, além do laudo inicialmente elaborado no contexto desse processo (40.1) foi realizada nova perícia judicial, juntada ao evento 208, complementada ao 227.
a perícia original, entendeu que a parte autora seria incapaz para desempenho de suas funções de maneira parcial e permanente desde 12/2017.
o novo exame (208.1 e 227,1), todavia, chegou a resultado aparentemente diverso, afirmando que a parte autora goza de aptidão laboral.
ocorre que, mesmo segundo os novos laudos periciais elaborados, a capacidade da parte autora estaria condicionada ao exercício de funções burocráticas, não podendo realizar trabalhos com razoável exigência física.
nesse sentido, afirmou a mencionada perícia:
o autor exerce função de supervisor, porém relata que no seu trabalho, acabava fazendo atividades pesadas, como entregas de produtos, limpezas, entrega de maquinários.
o autor não apresenta doença com repercussão clínica incapacitante para realizar função de supervisão de fato. o supervisor geralmente não faz trabalho bruto, realizando supervisão, treinamento, orientação, e controle, sendo em sua maioria das vezes funções burocráticas.
dessa forma, pode retornar ao trabalho sem dificuldade se fizer juz na empresa de realizar a função de supervisor de fato, que atenta para funções predominantemente burocráticas e menos trabalho pesado.
sendo assim, os laudos periciais, ainda que, à primeira vista, contraditórios, na realidade, possuem conclusões de mesma natureza. a parte autora não seria capaz de desempenhar funções com moderada demanda corporal.
desta forma, a solução da presente controvérsia depende no exame da função desempenhada pela parte autora. neste sentido, foi emitido ofício à empresa empregadora do requerente.
em resposta (179.1), a premier multiserviços ltda, empresa empregadora, descreveu as incumbências relativas à função de supervisão (desempenhada pelo requerente) da seguinte forme:
‘dirigir e fazer entregas de materiais, substituição de máquinas e equipamentos danificados em contratos, recolher documentos dos funcionários juntos à diversos contratos dentro e fora do município do rj; organizar e executar serviços de pode de árvores e limpeza de fachadas.’
o trecho acima colacionado, deixa claro que a parte autora desempenha, também, atividades de caráter físico em seu labor.
de fato, ainda que o título de ‘supervisor’ indique, teoricamente, que a atividade desempenhada esteja voltada para administração e coordenação da prestação dos serviços realizados por outros colaboradores da mesma empresa; na prática, a atividade de ‘supervisão’ envolve, não somente a gestão das tarefas dos demais empregados, mas também, a participação nessas mesmas tarefas.
importante ressaltar que esta participação não resulta, necessariamente, em desvio de função. afinal, aquele que supervisiona determinados afazeres, comumente, envolve-se diretamente nestes, sem que isto descaracterize sua incumbência primordial de supervisão e controle.
decerto, ainda que as descrições das atividades do contratado precisem ser adequadamente dispostas e respeitadas; o dinamismo do ambiente de trabalho não permite que as funções laborais sejam divididas de maneira hermética e imperturbável. faz-se necessário que, em grau moderado, exista flexibilidade no desempenho de qualquer atividade profissional.
por fim, é oportuno frisar que a realidade laboral do empregado não pode ser efetivamente dimensionada através, apenas, da nomenclatura da posição que este ocupa. nesse sentido, revela-se muito mais precisa a descrição oferecida pela própria empresa empregadora através da supramencionada resposta ao ofício deste juízo.
registro que os demais requisitos (carência e qualidade de segurado) estão preenchidos, uma vez que, em razão da dii firmada (12/2017), é possível restabelecer benefício percebido anteriormente (nb: xxxxxx), cessado em 17/09/2019 por suposta recuperação da capacidade laboral, apesar do pedido de prorrogação (1.7).
nesse contexto, faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade temporária que deve ser restabelecido desde 17/09/2019 data de sua cessação.
considerando a conclusão pericial, a regra disposta no §1º do art. 62, da lei nº 8.213/91, e também, a redação do §8º do art. 60 do mesmo diploma, que dispõe que a data de cessação do benefício deve ser fixada sempre que possível, deixo de fixar a data de cessação do benefício ora concedido.
a parte autora não faz jus, entretanto, à aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que o laudo indica que se encontra parcial e definitivamente incapacitada para a sua função habitual, podendo ser reabilitada para exercer função diversa. nesse contexto, considerando as condições subjetivas em que se encontra, torna-se possível o reingresso no mercado de trabalho mediante reabilitação profissional.
em relação a essa questão, o segurado é obrigado a se submeter à reabilitação profissional e o inss a reunir as condições para que a reabilitação ocorra.
(…)
além disso, a turma nacional de uniformização também julgou o representativo 177, que firmou a seguinte tese:
(…)
ademais, não há que se falar, por ora, em direito ao benefício de auxílio-acidente, na medida em que a parte faz jus ao auxílio-doença, conforme inteligência do art. 86, § 2º da lei no 8.213/91.
dispositivo
ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, na forma do art. 487, i do código de processo civil, para condenar o réu a restabelecer o auxílio-doença (nb: xxxxx) da parte autora desde 17/09/2019, data de sua cessação, devendo pagar os atrasados desde o dia imediatamente posterior até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer ora determinada.
(…)
condeno a autarquia, ainda, ao encaminhamento da parte autora para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional.”
o inss-recorrente (evento 264) sustentou o seguinte (literalmente; grifos nossos).
“1. da ausência de incapacidade laborativa. laudo judicial concluiu pela capacidade laboral.
inicialmente, conforme se vê dos autos, a primeira sentença proferida pelo juízo foi anulada pela turma recursal conforme os seguintes fundamentos constantes da ementa do voto proferido pelo d. juiz federal relator (ev. 129):
(…)
diante do provimento do recurso da autarquia, os autos retornaram ao juizado de origem para cumprimento das providências descritas no voto; isto é:
(…)
oficiada, a empresa premiere comercio de maquinas e equipamentos de limpeza e servicos ltda manifestou-se nos ev. 176 e 179. resumidamente e em ordem cronológica, eis as informações prestadas pela empregadora:
do ofício de 30/09/2019 (ev. 179 – fl. 05):
do ofício sem data, mas certamente posterior a 07/10/2019 (ev. 179 – fl. 04):
do ofício de 17/05/2022 (ev. 179 – fl. 02):
do ofício de 21/10/2022 (ev. 179 – fl. 01):
analisando-se os ofícios acima em ordem cronológica, observa-se que em 30/09/2019, a empresa informou ser o autor funcionários desde 17/07/2017 (mas afastado por doença desde 02/12/2017), exercendo cargo de supervisor. a empregadora elencou as seguintes ‘responsabilidades’ do autor; todas de caráter eminentemente administrativo/gerencial, sem exigência de esforço físico. são elas:
uma vez que o auxílio-doença objeto dos autos foi concedido de 17/12/2017 a 17/09/2019, estas são as atividades habituais a serem consideradas na avaliação do potencial laboral do autor.
vale repisar que no laudo pericial judicial (ev. 40), o expert do juízo atestou que o autor encontra-se incapacitado para continuar exercendo a atividade declarada de encarregado da limpeza (devido a sua precária situação de saúde, sempre susceptível a infecções oportunistas); mas que pode exercer atividades onde não haja esforço físico ou riscos a sua saúde; tais como cargos administrativo.
cotejando-se as informações acima, nos termos do acórdão da e. turma recursal, somente se pode concluir que, em 30/09/2019, não havia incapacidade do autor para retorno à atividade que vinha então desempenhando; não sendo, portanto, o caso de restabelecimento do auxílio-doença.
com efeito, a nova perícia realizada (evento 208) confirmou a inexistência de incapacidade laborativa, conforme se vê:
entretanto, ao proferir a nova sentença, o mm. juiz federal entendeu que:
(…)
data venia, ainda que se admita que após a cessação do auxílio-doença, ao autor foram-lhe atribuídas por sua antiga empregadora, funções com maior exigência de esforço físico (o que, diga-se desde logo, não se mostra nada razoável considerando-se a informação no ofício de 17/05/2020 de que o autor tem a função de gerente de contrato), a questão é trabalhista, competindo à empresa fazer as adaptações necessárias, com a realocação do empregado em suas antigas funções (sem exigência de esforço físico).
assim, tem-se que o próprio laudo pericial produzido em juízo asseverou que a parte autora não se encontra acometida de moléstia que induza incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas de supervisor, requisito inafastável para a concessão de benefício por incapacidade.
ademais, a informação constante do evento 84 da empresa premiere comercio de maquinas e equipamentos de limpeza e servicos ltda quanto ao retorno do autor ao exercício de suas atividades laborativas comprova a recuperação da capacidade laborativa, não sendo o caso de restabelecimento do auxílio-doença.
entretanto, apesar do laudo pericial, afastando a existência de incapacidade para o desempenho das atividades laborativas e a comprovação do retorno do autor para a empresa de origem após a cessação do auxílio- doença, o ilustre magistrado sentenciante julgou procedente em parte o pedido e determinou o pagamento do auxílio-doença desde a cessação, bem como oencaminhamento da parte autora à análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional conforme tema 177 da tnu.
com efeito, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.
entretanto, para que possa afastar as conclusões alcançadas pelo perito judicial deverá demonstrar onde o expert judicial falhou, bem como demonstrar que a conclusão pericial deverá ser substituída porrobusto conjunto probatório em sentido contrário.
mostra-se, portanto, incorreto a conclusão do d. magistrado sentenciante, eis que ficou comprovado, através da competente prova pericial, que não há incapacidade para o desempenho de atividade laborativa.
data venia, tendo a parte autora voltado a exercer atividades laborativas, não é devido o pagamento do auxílio-doença.
ainda, vale esclarecer que, nos termos do art. 60 da lei nº 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado enquanto ele permanecer incapaz.
por sua vez, o art. 62 da lei nº 8.213/91 dispõe que o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverásubmeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
na presente hipótese, a parte autora já está apta para continuar trabalhando, não havendo que se falar em restabelecimento do auxílio-doença ou reabilitação profissional.
(…)
3. dos requerimentos
diante do exposto, o inss requer o provimento do presente recurso e a reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pleito autoral.
na hipótese de antecipação da tutela por ocasião da sentença, requer sua imediata revogação, diante da ausência dos pressupostos para concessão da tutela de urgência.
caso sejam julgados procedentes os pedidos da parte autora, a matéria de defesa fica desde já prequestionada para fins recursais. requer ainda:
1. a observância da prescrição quinquenal;
2. na hipótese de concessão de aposentadoria, a intimação da parte autora para firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo i da portaria inss no 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.o e 2.o da emenda constitucional 103/2019;
3. a fixação dos honorários advocatícios nos termos da súmula 111 do stj;
4. a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias;
5. o desconto dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período e a cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada;”
o autor-recorrido apresentou as contrarrazões no evento 270.
examino.
adianto aos meus i. pares de turma que se cuida de caso de difícil solução.
da incapacidade laborativa.
o autor mantém vínculo empregatício desde 17/07/2017 na função de supervisor (evento 1, ctps6, página 4) na empregadora premier multiserviços. no nosso acórdão anterior, fizemos a pesquisa sobre as atividades da empregadora, cadastradas no cnpj: “manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente; comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças; aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais não especificados anteriormente, sem operador; locação de mão-de-obra temporária; serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais”.
pela narrativa do autor e por esses elementos, a pessoa jurídica presta serviços de terceirização de mão-de-obra de limpeza e conservação, e aluguel e manutenção de equipamentos aos tomadores.
o autor esteve em auxílio doença de 17/12/2017 a 17/09/2019 em razão de doenças infecciosas oportunistas causadas pelo hiv (meningite por criptococose + candidiase oral + escabiose; evento 187, out3, páginas 5/8). pelo que consta dos autos, o autor não sabia ser soropositivo e descobriu quando teve essas complicações, que causaram internação hospitalar por alguns meses.
a causa foi judicializada em 13/03/2020. foram realizadas duas perícias judiciais: em 31/07/2020 (laudo no evento 40) e em 08/03/2023 (laudo no evento 208, com complemento no evento 227).
as conclusões periciais judiciais são convergentes entre si e convergentes em relação à documentação médica apresentada: há capacidade para atividades burocráticas/administrativas e há incapacidade para atividades que exijam demanda física.
essa conclusão já estava presente na perícia judicial de 31/07/2020 e, na perícia de 08/03/2023, agregou-se o fato de o autor portar também leve sequela de avc sofrido em 15/03/2022, o que deu causa ao auxílio doença fruído de 18/04/2022 a 27/06/2022 em sede administrativa.
essas premissas não são controversas a essa altura. o recurso do inss admite-as. há limitações físicas que decorrem de sequelas das doenças infecciosas e também do avc (o autor é hipertenso).
a questão fundamental a ser resolvida é se há ou não incapacidade para a atividade habitual do autor, como supervisor em empresa de prestação de serviços de limpeza e aluguel e manutenção de equipamentos.
a alegação do autor é a de que sua função exige também higidez física. depois da fruição do auxílio doença, o autor voltou a prestar serviços à empregadora (evento 187, out2, página 11), mas com remunerações bem abaixo do que recebia antes (ainda que não se considerem os meses mais agudos de pandemia em 2020).
o juízo de origem tentou sondar a razão disso (evento 51), mas a resposta da empregadora foi evasiva (evento 84, pet1, página 1), pois disse apenas que o segurado retornou às “suas atividades” em 07/10/2019.
na instrução, tentou-se apurar junto à empregadora o teor da demanda física da atividade do autor. a empregadora apresentou nos autos três declarações sucessivas:
(i) evento 179, resposta1, página 5 – declaração de 30/09/2019, que indica o cargo de supervisor e afirmou as seguintes atribuições: “supervisionar contratos; entregar material de limpeza (motorizado); checar material disponível nos contratos; participar de treinamento externo/interno; elaborar planilha à folha de pagamentos, para descontos/proventos; controle de substituição de colaborador em caso de faltas; reunião externa com clientes, para elaborar plano de trabalho; supervisionar trabalho extra (bruta)”.
dessa enumeração, apenas a atividade de entregar material de limpeza (motorizado) remete à demanda física, mas é colocada em segundo lugar no que parece ser a ordem de predominância;
(ii) evento 176, resposta2, página 1 – declaração de 17/05/2022, que indica o cargo de gerente de contrato, com as seguintes atribuições: “dirigir e fazer entrega de materiais, substituição de máquinas e equipamentos danificados em contratos, recolher documentos dos funcionários junto a diversos contratos dentro e fora do município do rj; organizar e executar serviços de poda de árvores e limpeza de fachadas”.
nessa enumeração, tem-se demanda física em relação a fazer entrega de materiais, substituição de máquinas e equipamentos danificados em contratos e executar serviços de poda;
(iii) evento 179, resposta1, página 1 – declaração de 21/10/2022 com conteúdo semelhante ao que consta no item (ii).
pois bem. em primeiro lugar, tenho que não é possível concluir que, ao longo do tempo e, em especial, depois da cessação do auxílio doença, tenha havido alteração das tarefas do autor para agravar o esforço físico, como sustentou o inss. todas as atividades descritas são compatíveis com a função do autor, seja qual for a sua denominação, supervisor ou gerente de contrato em empresa de serviços de conservação e de aluguel de equipamentos.
nesse ponto, o meu convencimento funda-se na experiência comum (de observação sobre a execução de contratos dessa natureza em prédios públicos) e judicante. nos contratos de serviços de manutenção predial, fica claro que o autor não é faxineiro ou servente, mas ele trabalha no serviço de apoio a essa atividade, com o transporte do material de limpeza necessário para essa prestação.
bem assim, quando se trata de serviço externo aos estabelecimentos dos tomadores, como a poda de árvores, o autor também não é podador, mas cabe a ele executar serviços complementares, como a dispensa do material que foi podado, por exemplo.
enfim, na estrutura hierárquica dessa atividade, o autor é o profissional que vem logo acima do faxineiro ou servente, de modo que não há qualquer mínima razão para que seja poupado de algum esforço ou trabalho braçal.
nos contratos de aluguel ou manutenção de equipamentos (ainda que leves, como eletrônicos, como impressoras, copiadoras e coisas do gênero; a empregadora lida também com equipamentos industriais e agrícolas), cabe ao autor realizar a entrega e o recolhimento desses equipamentos.
portanto, apesar da denominação do cargo, a atividade do autor, assim como a própria atividade da empregadora junto aos clientes, não envolve trabalho intelectual. o autor, de sua vez, faz todo o serviço de apoio material aos trabalhadores braçais. o serviço do autor não é livre de esforço físico, embora este esforço físico também não seja da essência da sua atividade.
assim, impõe-se confirmar a conclusão do juízo de origem, no sentido de que a atividade habitual está contraindicada pela perícia judicial, o que realmente impõe o restabelecimento do benefício e o encaminhamento para a reabilitação profissional.
da fixação dos honorários advocatícios nos termos da súmula 111 do stj.
o recurso pede, ainda, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da súmula 111 do stj (“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença“). ou seja, a questão é fixar quais são as mensalidades objeto da condenação que devem entrar na base de cálculo dos honorários. o tema é bastante tormentoso em sede de juizado especial, pois a súmula não foi produzida com base na sistemática dos juizados.
a súmula 111 do stj foi editada originariamente em 06/10/1994, pela 3ª seção (que teve, até 2011, competência em matéria previdenciária). na redação originária, não se fazia referência à sentença. transcrevo.
“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.”
nas fontes do stj sobre os precedentes dessa redação (resp 45.206, j. m 16/05/1994; resp 47.296, j. em 17/05/1994; resp 48.353 e 48.335, j. em 25/05/1994; resp 45.552, j. em 31/05/1994; e resp 46.924, j. em 01/06/1994), a discussão, na época, era a inaplicabilidade, aos benefícios previdenciários, do disposto no §5º do art. 20 do cpc de 1973, que diz o seguinte.
“§ 5º. nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor.”
(nota do relator: em verdade, onde está “valor da condenação” deveria estar “base de cálculo dos honorários”).
editada a súmula, a sua aplicação passou a gerar a dúvida sobre qual seria o marco temporal que fixaria quais seriam as prestações vencidas e as vincendas.
o stj, então, a partir de vários precedentes (eresp 195.520, j. em 22/09/1999; eresp 198.260, j. em 13/10/1999; eresp 202.291 e eresp 187.766, j. em 24/05/2000; resp 332.268, j. em 18/09/2001; resp 329.536, j. em 04/10/2001; resp 392.348, j. em 05/03/2002; e resp 401.127, j. em 19/03/2002), deu, em 27/09/2006, nova redação à súmula:
“os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.”
a tese foi fixada no caso líder julgado no eresp 195.520, em 22/09/1999, pela 3ª sessão, em sede de embargos de divergência entre as 5ª e 6ª turmas. na época, três critérios disputavam essa solução: (i) o cômputo das mensalidades vencidas até a sentença; (ii) até o trânsito em julgado da sentença; e (iii) até o cálculo de liquidação.
prevaleceu a solução de que as prestações a serem consideradas na base de cálculo seriam aquelas vencidas até a sentença, a fim de evitar qualquer tipo de conflito de interesses entre o advogado do segurado (potencialmente interessado em procrastinar o processo em favor de maior base de cálculo dos honorários) e o próprio segurado (sempre interessado na solução mais célere).
o problema passa a ser como transpor essa compreensão para o juizado especial.
no procedimento ordinário (em que se baseou a súmula), os honorários sempre são fixados pela sentença (cpc/1973, art. 20, caput; cpc/2015, art. 85, caput), referência tomada pela súmula. nos juizados especiais, os honorários, quando devidos, são fixados apenas no acórdão da turma recursal (lje, art. 55).
em razão disso, no juizado especial, o potencial conflito de interesses entre o advogado do segurado e o segurado não se põe no momento da sentença, que nunca estabelece honorários. o problema só poderia ter início no momento da prolação do acórdão da turma recursal, razão pela qual o fundamento da súmula 111 do stj não ocorre nos juizados.
nos termos do art. 55 da lje, os honorários têm por base de cálculo o valor da condenação (“honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação“). a condenação, de sua vez e a princípio, abrange também o que é devido até o acórdão, que fixa os honorários.
logo, a transposição da inteligência da súmula para os juizados especiais consistiria em concluir que, na base de cálculo dos honorários, compreendem-se as mensalidades vencidas até a data do acórdão que fixou aqueles.
em verdade, em sede de juizados especiais, tem-se um conjunto de fatores autônomos que também devem ser considerados na solução. o sistema de juizados é francamente permeado por disposições que fixam o desestímulo ao recurso:
(i) não há honorários de advogado na instância de origem (lje, art. 55);
(ii) só há honorários na hipótese dupla sucumbência do recorrente (vencido, sucessivamente, no juizado e na turma recursal); e
(iii) o preparo do recurso, quando devido, deve ser feito integralmente em 48 horas a contar da interposição, sem chance de intimação posterior para recolhimento ou complementação (lje, art. 42, §1º).
fixado esse princípio, não se vê razão para que se dê ao inss (estamos falando de decisões judiciais com condenação) a oportunidade de recorrer da sentença e causar o adiamento da solução da lide, mas, ao mesmo tempo, deixá-lo imune ao aumento da base de cálculo dos honorários em relação ao período entre a sentença e o acórdão da turma recursal.
ou seja, nos juizados, adotar a sentença como marco final da acumulação de mensalidades que compõem a base de cálculo dos honorários consistiria em estímulo ao recurso fazendário, o que se mostra contrário a todo o sistema dos juizados.
portanto, por mais essa razão, temos que a inteligência da súmula 111 do stj, aplicada ao juizado, conduz à conclusão de que a base de cálculo dos honorários compreende as mensalidades vencidas até o acórdão da turma recursal que os fixou. precedente desta 5ª turma: ed no ri 5037340-54.2019.4.02.5101, j. em 28/09/2020.
isso posto, decido por negar provimento ao recurso.
condena-se o inss, recorrente vencido, em honorários de advogado, que se fixam em 10% do valor da condenação, limitada essa base de cálculo ao somatório das mensalidades vencidas até a presente data, 05/04/2024.
referendo: a 5ª turma recursal especializada do rio de janeiro decide, nos termos da decisão do relator, acompanhado pelos juízes iorio siqueira d’alessandri forti e gabriela rocha de lacerda abreu, dar provimento ao recurso.
intimem-se.
com o trânsito em julgado, remetam-se ao juízo de origem.
