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Caso concreto do modelo de reclamação trabalhista por dispensa discriminatória
O caso concreto é o de uma pessoa que trbalhou em uma empresa de alimentos mas que logo após o contrato assinado passou por diversas situações traumáticas que levaram-no a desenvolver quadro grave de doença mental.
Ainda, sabia-se que o reclamante era portador de HIV, contando com estigma na equipe. Conforme dito, a grave doença mental desenvolveu-se e o reclamante conseguiu a concessão de auxílio por incapacidade temporária até pouco tempo antes da demissão.
Porém, como é praxe o INSS cessou o benefício e constatou a capacidade do reclamante, enviando o obreiro novamente ao mercado de trabalho, sendo remetido à empresa com a qual até então mantinha o contrato suspenso.
E chegando na empesa foi surpreendido com a demissão sem justa causa, porém, sem qualquer possibilidade de retorno às atividades labortivas, ainda que em adaptação à outras funções, já que teoricamente o reclamante estava incapacitado .
Pouco tempo após a demissão o autor sofreu nova perícia que constatou a incapacidade em data anteior à demissão, o que tornaria o ASO emitido pelo médico da empresa inválido.
Ainda, se soube que a dispensa se deu por motivos unicamente discrinatórios quanto a pessoa do reclamante, que é alto, magro, negro e tem tiques que fogem a normalidade mas que nada impedem de trabalhar.
O pedido foi feito com base na lei 9.029/95, além de artigos da clt, da organização internacional do trabalho e com pedido de inversão do ônus da prova.
ASSUNTOS:
DIREITO DO TRBALHO. DISPENS DISCRINATÓRIA. HIV. LEI 9.029/95. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. CLT. TST.
AO COLENDO JUÍZO DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO ESTADO DO xxxxxx
NOME DO AUTOR, brasileiro, solteiro, cozinheiro, desempregado, portador da cédula de identidade nº XXXXX, expedida pelo DETRAN/RJ, inscrito no CPF sob o nº XXXXXX, residente e domiciliado na Estrada XXXXs, nº XXX, apartamento XXX, bloco XXX, Bairro xxxxx, CEP xxxxxx, Rio de Janeiro – RJ, endereço eletrônico xxxxx@gmail.com, nascido em 09/03/1988, filho de xxxxx, vem, por intermédio de seu advogado devidamente constituído (procuração anexa), propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face do NOME DA RECLAMADA, inscrita no CNPJ nº XXXXX, com sede estabelecida na Avenida XXXXX, nº XXXX, BL XXX, Sala XXXX, Bairro xxxx, CEP xxxxx, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL
Quaisquer notificações, citações, publicações ou intimações devem ser expedidas em nome de NOME DO ADVOGADO, inscrito na OAB/UF, com endereço profissional na Rua xxxxx, xx, Sala xxxx, Centro, CEP xxxxx, Cidade – UF, endereço eletrônico mail@gmail.com, sob pena de nulidade, na forma do dispositivo 272, §2º do CPC.
II – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Nos termos do dispositivo 790, §3º da CLT, alterado com a Lei 13.467/17, o reclamante que perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do teto da previdência terá direito às benesses da Gratuidade Judiciária ou desde que comprove a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais.
Cumpre ressaltar que no presente momento o reclamante encontra-se desempregado e com seu benefício previdenciário por incapacidade temporária cessado, por este motivo, não aufere renda superior ao patamar legal, de modo que não possui condições de arcar com as despesas inerentes ao presente processo, sem detrimento do próprio sustento e de sua família.
Assim, considerando as provas apresentadas – CTPS e declaração de benefício -, requer a concessão do benefício da Gratuidade de Justiça, pois provada a insuficiência financeira, com base no artigo 790, §3º da CLT.
III – DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO PROCESSUAL
Requer a prioridade de tramitação processual por possuir doença grave (HIV), conforme documentos médicos apresentados em anexo, com base no artigo 1.048, inciso I, do Código de processo Civil e artigo 6º inciso XIV, da Lei 7.713/88.
IV – DA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL EM SEGREDO DE JUSTIÇA
Requer que a tramitação do presente processo ocorra em SEGREDO DE JUSTIÇA, considerando a doença grave ao qual o reclamante é acometido (HIV), sendo o processo permeado pela presença de dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade, com base nos artigos 5º, inciso X e 93, inciso IX, da Constituição Federal e no artigo 189, inciso III, do Código de Processo Civil.
Ainda, corrobora o pedido pelo artigo 2º, incisos III e VI, da Lei nº 14.289/2022 que veda a divulgação divulgação, pelos agentes públicos ou privados, de informações que permitam a identificação da condição de pessoa que vive com infecção pelos vírus da imunodeficiência humana (HIV) e das hepatites crônicas (HBV e HCV) e de pessoa com hanseníase e com tuberculose, nos seguintes âmbitos: locais de trabalho e processos.
V – DO CONTRATO DE TRABALHO
O reclamante iniciou a prestação de serviços à reclamada em xx/xx/xxxx no cargo de COZINHEIRO (CBO 513505) na empresa NOME DA RECLAMADA, com registro de último salário no valor de R$ 1.589,89 (mil quinhentos e oitenta e nove reais e oitenta e nove centavos), conforme CTPS anexa. A dispensa imotivada pela reclamada ocorreu em xx/xx/xxxx, com aviso prévio indenizado.
Pela documentação anexa é possível vislumbrar que o reclamante laborou normalmente na empresa até que acabou sendo acometido por quadro grave de saúde que o impeliu a afastar-se das atividades laborais, percebendo auxílio por incapacidade temporária durante alguns anos.
Cumpre salientar que o autor percebeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária durante xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx (NB xxxxxxx) e, posteriormente, entre xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx (NB xxxxxx), conforme declaração de benefícios (anexo 07).
Ocorre que o reclamante teve o seu benefício previdenciário cessado pelo INSS em xx/xx/xxxx e precisou ingressar com ação na Justiça Federal para restabelecer seu benefício (Processo nº xxxxxx), quando passou por perícia médica em xx/xx/xxxx e houve constatação da incapacidade laboral, conforme cópia da perícia (anexo 10).
Com a constatação da incapacidade laboral pela perícia ocorrida naqueles autos pelo médico nomeado, a autarquia previdenciária propôs acordo para restabelecimento benefício por incapacidade temporária desde a DCB em xx/xx/xxxx, e manutenção até xx/xx/xxxx, com ressalva de manutenção por 40 (quarenta) dias a contar da implantação no sistema.
Após aceitação do acordo proposto, o Juízo Federal do xxº JEF do xxxxxo proferiu sentença de homologação, de modo que o reclamante percebeu o benefício previdenciário até xx/xx/xxxx, conforme cópia da sentença (anexo 11).
Constata-se através do TRCT que a empresa dispensou o reclamante em xx/xx/xxxx, exatamente no período em que este aguardava a realização da perícia médica nos autos do processo acima mencionado, momento em que houve confirmação da manutenção da incapacidade do reclamante e configuração da cessação indevida do benefício previdenciário (anexo 12).
Frise-se que durante todo o período em que permaneceu afastado das atividades laborais percebendo o benefício previdenciário, o reclamante comunicou a empresa sobre cada prorrogação do benefício e passou pelas avaliações específicas com o próprio médico da empresa para análise da sua incapacidade.
Observa-se no ASO emitido pela empresa reclamada em xx/xx/xxxx (posterior à cessação do benefício em xx/xx/xxxx) a constatação de que apesar da cessação do benefício previdenciário, o reclamante permanecia inapto para suas atividades laborais. Posteriormente, em novo ASO emitido em xx/xx/xxxx, o reclamante continuava inapto para retorno das suas atividades laborais (anexo 15).
Contudo, embora soubesse sobre a manutenção do seu quadro clínico, sobre o processo para restabelecimento do benefício previdenciário em andamento e sobre a perícia médica agendada (o agendamento ocorreu em xx/xx/xxxx para a realização dia xx/xx/xxxx), constata-se que em xx/xx/xxxx o médico da empresa emitiu novo ASO com a indicação de que o reclamante estava milagrosamente apto para as suas funções (anexo 15).
Assim, mesmo sem condições de exercer suas atividades laborais, o reclamante dirigiu-se à empresa, onde recebeu a informação de que deveria comparecer novamente no dia xx/xx/xxxx, quando recebeu o aviso prévio de dispensa indenizado, sem sequer um único dia de labor (anexo 12).
Percebe-se claramente que o médico da empresa – que dois meses antes havia indicado a inaptidão para retorno das atividades laborais – surpreendentemente entendeu pela aptidão apenas para que o reclamante pudesse ser considerado apto para a demissão.
Cumpre esclarecer aqui que o reclamante é acometido por HIV (CID 10 B 24), Tuberculose (A15), Transtorno Depressivo Recorrente (F33.2) e Esquizofrenia Paranóide (F20.0). Faz uso regular de antirretrovirais há 13 anos (tenofovir, lamivudina e dolutegravir). Iniciou tratamento para Tuberculose (isoniazida). Realiza acompanhamento psiquiátrico contínuo em decorrência de alucinações auditivas, tremores nas mãos, agitação psicomotora e descuido da higiene pessoal quando em crise, conforme laudos médicos (anexo 09).
Comprova-se que à época da cessação do benefício previdenciário o reclamante permanecia incapaz para realizar suas atividades laborais, motivo pelo qual ingressou com ação de restabelecimento do benefício previdenciário contra o INSS, e durante o r. processo restou comprovado em perícia médica que este permanecia incapaz e, consequentemente, inapto para o retorno das suas funções.
Também é possível vislumbrar a emissão pelo SUS de diversos documentos médicos do reclamante na época da demissão, sendo um deles elaborado exatamente no dia da demissão imotivada em xx/xx/xxxx (anexo 09, página 17/18), com indicação clara de incapacidade laboral, considerando a instabilidade do seu quadro psiquiátrico, sendo evidente que o reclamante permanecia incapaz antes, durante e após a demissão, conforme histórico e laudos médicos (anexo 09).
Ocorre que a empresa deliberadamente aproveitou o limbo em que se encontrava o reclamante para dispensá-lo em xx/xx/xxxx, apesar do pleno conhecimento da ação de restabelecimento do benefício previdenciário em andamento naquele momento, o que demonstra claramente que o propósito era apenas beneficiar-se do momento para declarar inveridicamente a aptidão do reclamante para consolidar a dispensa premeditada.
Destaca-se, ainda, que no momento da dispensa o reclamante indagou o que levou a sua demissão, considerando que ainda estava com o processo de restabelecimento do benefício previdenciário em andamento, e apresentava regularmente os comprovantes médicos e relacionados ao processo de restabelecimento solicitados pela empresa, e recebeu a informação que não atendia ao perfil para trabalhar na empresa, e que por este motivo estava sendo dispensado.
Dessa maneira, mostra-se clara a dispensa arbitrária e discriminatória do reclamante, considerando que apesar da sua clara inaptidão para o labor (comprovada em perícia médica em xx/xx/xxxx, dias após a declaração de aptidão do médico da empresa em xx/xx/xxxx e antes do aviso prévio de dispensa indenizada em xx/xx/xxxx), a reclamada o dispensou sob o argumento de que este não atendia aos critérios estabelecidos para a empresa.
Salienta-se que pela gravidade das suas enfermidades, o reclamante possui características que podem gerar a identificação de problemas relacionados à saúde, considerando que possui 1 metro e 88 centímetros de altura e 54 quilos, e sua presença é marcada por atitudes repetitivas e irrequietas, tremores das mãos e agitação psicomotora (anexo 09).
Ademais, em 24/04/2023, o reclamante precisou ingressar com nova ação na Justiça Federal para restabelecimento de seu benefício previdenciário, considerando a manutenção do seu quadro clínico (Processo nº xxxxx), e em xx/xx/xxxx passou por nova perícia médica que atestou – mais uma vez – sua incapacidade por pelo menos mais 12 (doze) meses para tratamento e estabilização do quadro psíquico e restituição da capacidade laboral, conforme cópia do laudo pericial (anexo 17).
Com base na perícia médica realizada no processo acima é possível observar que o reclamante continua em acompanhamento médico permanente e especializado para tratamento e controle das suas enfermidades (HIV e Tuberculose), e encontra-se incapacitado para suas atividades laborais, considerando o comprometimento da memória recente e da memória tardia, comprometimento da afetividade com instabilidade emocional, comprometimento do pensamento com moderada desagregação, comprometimento da cognição e do pragmatismo, alucinações, delírios, tremores, detrimento do autocuidado, causando incapacidade total e temporária para o labor.
Sabe-se que inexiste estabilidade de emprego para o empregado que percebe auxílio previdenciário por incapacidade temporária, porém, a atitude de aproveitar o limbo que se encontrava o reclamante para dispensá-lo arbitrariamente não pode ser admitida, pois demonstrado claramente o propósito discriminatório da dispensa, principalmente porque apesar da alta da autarquia previdenciária, não restam dúvidas de que este ainda estava incapacitado no momento da dispensa.
Assim, resta claro que a empresa possuía pleno conhecimento sobre a manutenção do seu quadro clínico e sobre o processo previdenciário em andamento, e mais, mostra-se completamente arbitrária a dispensa do empregado que acabou de retornar do benefício previdenciário, especialmente levando em consideração os próprios motivos alegados pela empresa no momento da dispensa.
Desse modo, contrariando a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho, resta comprovada a violação dos direitos do reclamante e, diante da impossibilidade de resolver a questão apenas no âmbito administrativo, não resta outra alternativa senão invocar a prestação do Poder Judiciário na expectativa de serem satisfeitos seus direitos.
VI – DO DIREITO
DO ATO ILÍCITO – VEDAÇÃO DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA – TRABALHADOR PORTADOR DO VÍRUS HIV
A Constituição Federal repudia qualquer manifestação discriminatória através da dignidade da pessoa humana (CRFB, 1º, inciso III); dos valores sociais do trabalho (CRFB, 1°, inciso IV); da promoção do bem de todos, independentemente de origem, raça, cor, idade e toda e qualquer forma de discriminação (CRFB, 3°, inciso IV); da garantia a liberdade e a igualdade entre todos, inclusive entre homens e mulheres (CRFB, 5°, caput e inciso I);
Ainda vislumbra-se a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CRFB, 7º, inciso XXX); a redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (CRFB, 170, incisos VII e VIII).
Com base nesse pressuposto, é importante estabelecer o conceito de ato discriminatório e sua distinção do que seria o ato preconceituoso. Ivair Augusto Alves dos Santos afirma que o preconceito não pode ser tomado como sinônimo de discriminação, pois esta é fruto daquela. Em outras palavras, a discriminação pode ser provocada e motivada por preconceito.
“Discriminação é um conceito mais amplo e dinâmico do que o preconceito. Ambos têm agentes diversos: a discriminação pode ser provocada por indivíduos e por instituições e o preconceito, só pelo indivíduo. A discriminação possibilita que o enfoque seja do agente discriminador para o objeto da discriminação. Enquanto o preconceito é avaliado sob o ponto de vista do portador, a discriminação pode ser analisada sob a ótica do receptor.”
Já o estigma por sua vez é definido por Carlos Roberto Bacila como:
“[…] um sinal ou marca que alguém possuiu que recebe um significado depreciativo (…) gera profundo descrédito e pode também ser entendido como defeito, fraqueza ou desvantagem. Daí a criação absurda de duas espécies de seres: os estigmatizados e os ‘normais’, pois, afinal, considera-se que o estigmatizado não é completamente humano”.
Nesta perspetiva, o estigma relacionado ao HIV encontra-se associado às crenças e sentimentos negativos em relação às pessoas que vivem com HIV. Já a discriminação, refere-se ao tratamento desigual de um indivíduo baseado em seu estado de saúde, sendo exatamente o que o ordenamento busca repelir.
Sabe-se que a Lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação de trabalho, não obstante ter sido elaborada com o propósito claro de proteção a ato discriminatório praticado contra a mulher, acaba por regulamentar a vedação contra todo e qualquer ato discriminatório que tenha como consequência a extinção do contrato.
E bem verdade que referida legislação não veda expressamente a demissão por motivo de doença, contudo, veda a ruptura contratual por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros (artigo 1º, Lei 9.029/95).
Neste cenário, autorizado pelos termos do artigo 8º da CLT, a interpretação analógica nos impõe que a regra se aplicaria ao empregado portador do vírus HIV, sendo a enumeração do artigo 1º da Lei 9.029/95 exemplificativa, e portanto, com base no disposto na Constituição Federal (artigo 3º, inciso IV da CRFB), seria a regra aplicável a todo e qualquer tipo de discriminação.
No que tange à aplicabilidade da Lei 9.029/95, outra questão relevante diz respeito a hipótese da discriminação vir a ser considerada presumida, o que importaria na obrigação do empregador em reintegrar o empregado aos seus quadros funcionais. Neste sentido, ao empregado caberia tão somente o ônus de demonstrar ser portador do vírus HIV, e sendo assim, haveria a presunção do ato discriminatório.
Assim, caberia ao empregador provar o desconhecimento total acerca do empregado ser portador do vírus HIV, para que a hipótese do ato discriminatório restasse afastada, bem como a aplicabilidade da Lei 9.028/95. Aliás, esse tem sido a orientação dos Tribunais Regionais, bem como do TST, com base na Súmula abaixo correlacionada:
SÚMULA 443, TST – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Desse modo, extrai-se da súmula acima que em casos de doenças graves, deve ser invertido para o empregador o ônus de comprovar que a dispensa do empregado, portador de doença grave, não se deu por motivo discriminatório, mas sim por algum motivo plausível e socialmente legítimo, de modo que afaste o caráter discriminatório da rescisão contratual.
DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
Sabe-se que o quadro clínico do reclamante é considerado grave, comumente associado a estigmas e preconceito – HIV (CID 10 B 24), Transtorno Depressivo Recorrente (F33.2), Esquizofrenia Paranóide (F20.0) e Tuberculose (A15) -, e em decorrência do tratamento prolongado, exige muitos afastamentos da atividade laboral.
Destaca-se que o reclamante iniciou a prestação de serviços à reclamada em xx/xx/xxxx, laborou normalmente na empresa até que acabou sendo acometido por quadro grave de saúde que o impeliu a afastar-se das atividades laborais, percebendo auxílio por incapacidade temporária durante xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx (NB xxxxx) e, posteriormente, entre xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx (NB xxxx).
Como é possível vislumbrar nos fatos narrados acima, seu benefício previdenciário acabou sendo cessado pelo INSS em xx/xx/xxxx e o reclamante precisou ingressar com ação de restabelecimento na Justiça Federal, e conseguiu restabelecer o seu benefício até xx/xx/xxxx uma vez que restou comprovado através da perícia médica a manutenção da incapacidade laboral (anexo 06).
Resta nítido que a empresa deliberadamente aproveitou o limbo em que se encontrava o reclamante para dispensá-lo em xx/xx/xxxx, apesar do pleno conhecimento da ação de restabelecimento do benefício previdenciário em andamento naquele momento. E mais, ainda informou no momento da dispensa que o reclamante não atendia ao perfil para trabalhar na empresa, e que por este motivo estava sendo dispensado.
Além de estar em um momento extremamente delicado, incapaz para realizar suas atividades laborais (como constava nos seus documentos médicos e veio ser comprovado através de perícia), buscando o restabelecimento de seu benefício previdenciário, sem qualquer renda para manutenção da sua subsistência por meses (considerando a cessação do benefício em xx/xx/xxxx e o restabelecimento ocorrido meses depois), ainda recebeu a notícia de dispensa da empresa por supostamente não atender ao perfil estabelecido.
É evidente que ser portador do vírus HIV, depressão, esquizofrenia e tuberculose não gera estabilidade sendo possível ao empregador, no exercício do seu poder diretivo, realizar o ato demissório. Contudo, essa prerrogativa do empregador não é absoluta, encontrando limite nos princípios constitucionais da proteção à dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho.
Assim, constata-se claramente o intento preconceituoso do empregador, que possuía como único propósito “descartar” o reclamante de seu quadro de empregados apesar do pleno conhecimento do seu quadro clínico e da manutenção da sua incapacidade, sendo nítida a feição discriminatória da despedida.
DA VEDAÇÃO DE PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS
A Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, veda a discriminação no acesso ao emprego, à formação profissional, bem como nas condições de trabalho, por motivo de preferência sexual, opinião ou origens sociais, seria plenamente aplicável aos empregados portadores do vírus HIV. Sua aplicabilidade estaria autorizada pelo artigo 8º, da CLT, que autoriza o uso da analogia para promover a devida aplicação da norma, em caso de lacuna.
Ademais, a Recomendação 200 da OIT, por seu caráter sugestivo, apresenta importantes regras que buscam intensificar as ações com o intuito de proteger os direitos e a dignidade dos trabalhadores e de todas as pessoas direta e indiretamente que possuem o vírus HIV ou mantém contato com colegas portadores no meio ambiente de trabalho, in verbis:
10. O estado sorológico de HIV, real ou suposto, não deveria ser motivo de discriminação para a contratação ou manutenção do emprego, ou para a busca da igualdade de oportunidades compatíveis com as disposições da Convenção sobre Discriminação (Emprego e Ocupação), de 1958.
11. O estado sorológico de HIV, real ou suposto, não deveria ser causa de rompimento da relação de trabalho. As ausências temporárias do trabalho por motivo de doença ou para prestar cuidados relacionadas ao HIV e à Aids devem ser tratadas da mesma maneira que as ausências por outros motivos de saúde, levando em conta a Convenção sobre o Término da Relação de Trabalho, de 1982.
A aplicabilidade das Convenções e Recomendações da OIT, vem sendo crescente nos Tribunais:
RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pela grave doença em comento (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS) e da realidade que, ainda nos tempos atuais, se observa no seio da sociedade, no que toca à discriminação e preconceito do portador do vírus HIV. A AIDS ainda é uma doença que apresenta repercussões estigmatizantes na sociedade e, em particular, no mundo do trabalho. Nesse contexto, a matéria deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana, à não-discriminação e à função social do trabalho e da propriedade (art. 1º , III , IV , 3 º IV, e 170 da CF/88 ). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. É, portanto, papel do Judiciário Trabalhista, considerando a máxima eficiência que se deve extrair dos princípios constitucionais, a concretização dos direitos fundamentais relativamente à efetiva tutela antidiscriminatória do trabalhador portador de doença grave e estigmatizante, como a AIDS. Pesa ainda mais a presunção de discriminação, no caso concreto, o fato de a Reclamada cessar o contrato de emprego com base em teste de produtividade, no qual o Reclamante certamente seria prejudicado em virtude do debilitado estado de saúde e do tratamento a que se submetia, ainda que tivesse sido facilitado pela Reclamada. Recurso de revista conhecido e provido (TST – RR 317800-64.2008.5.12.0054).
Constata-se que a dispensa discriminatória do reclamante, nesse caso, é evidente, pois mesmo sem condições de exercer suas atividades laborais, dirigiu-se à empresa quando solicitado, onde recebeu a informação de que deveria comparecer novamente no dia xx/xx/xxxx, quando recebeu o aviso prévio de dispensa indenizado, sem sequer um único dia de labor ou qualquer chance dentro da empresa (anexo 12).
DA OPÇÃO PELA INDENIZAÇÃO – DANO MORAL PRESUMIDO E EFETIVAMENTE SOFRIDO
Resta claro que a Lei 9.029/95, em seu artigo 1º, prescreve a proibição de qualquer prática discriminatória que obstrua o acesso ao emprego e o artigo 4º do mesmo comando legal trata da dispensa discriminatória e seus efeitos:
Artigo 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência) I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Vislumbra-se no artigo mencionado que o dano moral sofrido nos casos de dispensa discriminatória é presumido, ao afirmar que o empregado terá direito a opção entre reintegração ou indenização, sem exclusão do dano moral sofrido. No presente caso, todos os fatos e documentos apontam para uma dispensa de caráter eminentemente discriminatório, tendo em vista que o reclamante acabou sendo dispensado única e exclusivamente por conta da sua condição física, corroborada por sua situação de incapacidade para o labor.
Frise-se que pela humilhação sofrida, não há compatibilidade, portanto, para se requerer a reintegração do reclamante ao emprego, bem como é inegável o dano moral sofrido no presente caso. Dessa maneira, requer-se desde logo a indenização prevista no inciso II do artigo 4º da Lei 9.029/95, bem como a indenização pelo dano moral presumido e efetivamente sofrido no valor de 40 salários mínimos, tendo em vista o dano sofrido pelo obreiro e a capacidade financeira da empresa reclamada.
VII – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Com base no disposto na Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho: “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Nesta perspectiva, caso o empregado apresente sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que ampare a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação.
Em outras palavras, quando o processo versar sobre a doença considerada estigmatizante e com presunção relativa, adota-se o entendimento de que deve ser invertido o ônus da prova, que, naturalmente seria do empregado, em detrimento do empregador, cabendo a este provar, de modo robusto, que dispensou o empregado, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente legítimo, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual.
Assim, considerando o exposto e os documentos apresentados pelo reclamante nos autos, pugna pela inversão do ônus da prova para que o empregador afaste o caráter discriminatório da dispensa no presente caso.
VIII – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
1) a concessão da Gratuidade de Justiça, nos termos do artigo 790, §§ 3º e 4º da CLT;
2) a prioridade de tramitação processual por possuir doença grave (HIV), conforme documentos médicos apresentados em anexo, com base no artigo 1.048, inciso I, do Código de processo Civil e artigo 6º inciso XIV, da Lei 7.713/88;
3) a tramitação do presente processo ocorra em SEGREDO DE JUSTIÇA, considerando a doença grave ao qual o reclamante é acometido (HIV), sendo o processo permeado pela presença de dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade, com base nos artigos 5º, inciso X e 93, inciso IX, da Constituição Federal, no artigo 189, inciso III, do Código de Processo Civil e no artigo 2º, incisos II e VI, da Lei 14.289/2022;
4) a citação da reclamada, na pessoa de seu representante legal, para oferecer a defesa que entender cabível, sob pena de incidirem os efeitos de sua inércia;
5) a inversão do ônus da prova, cabendo a este provar, de forma robusta, que dispensou o empregado, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente legítimo, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual;
6) a procedência da presente reclamação, declarando a dispensa discriminatória do reclamante e a condenação da empresa a pagar, em dobro, a remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais, conforme previsto no artigo 4º, II da Lei 9029/95, no valor aproximado de R$ 33.387,69 (trinta e três mil, trezentos e oitenta e sete reais e sessenta e nove centavos) e para indenizar o reclamante pelo dano moral presumido (artigo 4º, caput da Lei 9025/95) no valor de 40 salários mínimos, corresponde a R$ 50.431,65 (cinquenta mil, quatrocentos e trinta e um reais e sessenta e cinco centavos);
7) requer a determinação de pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, que corresponde ao valor de R$ 12.280,15 (doze mil, duzentos e oitenta reais e quinze centavos) conforme estabelecido no artigo 791-A, CLT;
Quaisquer notificações, citações, publicações ou intimações, devem ser expedidas em nome de NOME DO ADVOGADO, inscrito na OAB/UF XXXXX, sob pena de nulidade.
Requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal, bem como outras que se fizerem necessárias durante a instrução processual. Além disso, em caso de comprovação do valor a qualquer título, a compensação a fim de evitar o enriquecimento ilícito do obreiro.
Dá-se à causa o valor de R$ 97.443,57 (noventa e sete mil, quatrocentos e quarenta e três reais e cinquenta e sete centavos).
Termos em que pede deferimento.
Local, data
Nome do advogado
OAB/UF
